Юрий
Гармаев, заведующий лабораторией Центра
стратегических востоковедных исследований Бурятского государственного
университета, доктор юридических наук, профессор
Виктор
Раднаев, заведующий кафедрой
юридического факультета Бурятского государственного университета, кандидат
юридических наук
Четыре позиции в мыслительной деятельности
правоприменителя
//
"Уголовное право". 2009. № 5, с. 130-133.
* Подготовлено
к печати: 08 сентября 2015 г. Вячеслав
Борисов.
Сложившаяся за
многие десятилетия парадигма юридического образования и юридической науки
такова, что все мы – бывшие и нынешние студенты-юристы, изучая в университетах
дисциплины уголовно-правового цикла, привыкли давать правовую оценку тем или
иным обстоятельствам, исходя из некой объективной правовой позиции: «Человек
совершил то-то, его действия по закону квалифицируются так-то, а не иначе, что
можно доказать тем-то…» Однако, покидая стены альма-матер, бывший студент
попадает в систему реального уголовного процесса. Он с удивлением обнаруживает,
что такая позиция в практике встречается довольно редко.
Уголовный,
уголовно-процессуальный закон, законодательство об оперативно-розыскной
деятельности и иных отраслях права дает возможность правоприменителю в сходных
ситуациях одних и тех же норм принимать правомерные, но при том различные, а
порой и противоположные по характеру и последствиям правовые решения. Но какое
бы решение не принял практический работник, он сделает это, выполняя отведенную
ему роль, в основе которой всегда лежит строго определенный интерес.
Попытаемся
проанализировать, какие правовые позиции реально встречаются на практике.
1. Объективная (нейтральная,
теоретическая) позиция, используемая неким независимым юристом, никак не
заинтересованным в исходе дела, не испытывающим влияния ведомственных и
субъективных интересов, профессиональных деформаций. Примерами такого подхода могут служить:
* позиция
Верховного Суда РФ, выраженная в решениях его Пленума;
* мнение
Конституционного Суда РФ;
* мнение
ученого – автора монографии; преподавателя на занятиях по уголовному праву,
уголовному процессу.
Повторимся, что такая оценка в
конкретном правоприменении встречается не так уж часто.
2. Позиция суда по конкретному делу.
Она может быть объективной, но всё же с некоторой натяжкой. Например, суд не
может выйти за пределы предъявленного обвинения (ст. 252 УПК РФ). Это значит,
что, если, например, судья как юрист усматривает «недовменённый» состав или
эпизод преступления, он не может дать ему правовую оценку в приговоре. Независимость
суда предполагает отсутствие у него интереса в исходе дела. Суд никогда не
проигрывает и не выигрывает, поскольку он находится над спором, но вне спора
его не существует. Отсюда вытекает, что суд объективен относительно лишь
позиций сторон. Стороны своим выбором связывают суд по вопросам факта и
права прямо (запрет на выход за пределы
обвинения) или косвенно (предложение суду оправдать и (или) смягчить
наказание). Делая свой выбор, судья учитывает известную ему кассационную
практику, взвешивает перспективы обжалования приговора сторонами и иные
практически значимые обстоятельства.
Суд ограничен
в свободе обращения с фактами и возможности прямо апеллировать в своих
рассуждениях к истории, теории, компаративистике, материалам законопроектных
работ и т.п. по сравнению с преподавателем или студентом, автором монографии
или статьи. В конкретном процессе суд не вправе моделировать ситуации, что
вправе сделать Пленум Верховного Суда РФ при принятии постановления, дающего
разъяснения по вопросу, им выбранному, и в пределах, им установленных. Суд
действует в пределах сложившейся практики толкования того или иного закона,
ежедневно обеспечивая фундаментальную ценность права – его предсказуемость и
определенность, в то время как, например, Конституционный Суд РФ связан лишь
Конституцией и (в какой-то степени) собственными правовыми позициями.
Не углубляясь
в анализ проблемы хорошо понятной практическим работникам, сделаем лишь вывод о
том, что в определенном смысле не так уж независим судья, рассматривающий любое
уголовное дело. Полная (например, «преподавательская») объективность по делу
ему далеко не всегда доступна. Он – часть системы и действует в конкретной
ситуации.
3. Обвинительная позиция присуща
представителям стороны обвинения в уголовном процессе. Известным её
преимуществом является монополия на начало уголовного преследования. Если суд
скован позициями сторон процесса, то обвинение в самом начале пути зависит лишь
от наличия у него ресурсов, умения конкретного правоприменителя их использовать
и фактов ему известных. Именно сторона обвинения имеет возможность выбирать
предмет доказывания и квалификацию деяния, в пределах которых защите и суду
лишь предстоит действовать. Именно сторона обвинения имеет максимальную
возможность занять абсолютно объективную позицию, известную каждому её
представителю ещё по студенческой скамье или из решений Верховного Суда РФ и
Конституционного Суда РФ. Может, и не так часто, как хотелось бы, но всё же
часто сторона обвинения эти возможности
использует. Но этим она не ограничивается. Прокуроры и следователи в большей
или в меньшей степени, но вынуждены в пределах требований закона защищать ещё и
ведомственные интересы, а точнее – интересы стороны обвинения, состязающейся в
уголовном процессе. Что это за интересы – понять не сложно.
В связи с этим
представляется необходимым кратко рассмотреть вопрос об иерархии интересов стороны обвинения. Несомненным её успехом
считается направление дела в суд и скорейшее вступление в силу обвинительного
приговора. Причем, чем строже наказание, особенно если его срок и размер
совпали с позицией государственного обвинителя, тем (при прочих равных
обстоятельствах) весомее признается её успех. Оправдание подсудимого в части
отдельных эпизодов или составов, прекращение дела по нереабилитирующему
основанию, что может быть, в том числе, результатом компромиссов и уступок
стороне защиты, как правило, не признаются удовлетворительным результатом
деятельности следователя, дознавателя, прокурора. Поражением стороны обвинения
считается вступление в законную силу оправдательного приговора суда;
прекращение уголовного дела и уголовного преследования по реабилитирующему
основанию.
Ни в коем
случае не следует отождествлять обвинительную позицию с пресловутым
«обвинительным уклоном». Ошибка будет заключаться в подмене понятий. Права И.Б.
Михайловская, утверждающая, что реализация функции обвинения и обвинительный
уклон – вещи совершенно различные. Обвинительная позиция – это всегда позиция,
основанная на законе, пусть даже использующая его диспозитивность,
неопределенность, пробелы. Она включает и обязанность органа расследования
собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения (ч. 2
ст. 14 УПК РФ). Обвинительный же уклон – это игнорирование сведений,
свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности
обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т.п. Другими
словами, обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения
функции обвинения соответствующими участниками процесса [1].
4. Защитительная (адвокатская) позиция
присуща прежде всего адвокату-защитнику. Адвокат скован волей доверителя, если
только он не считает, что последний оговаривает себя. Подзащитный же далеко не
всегда заинтересован в установлении истины, всех обстоятельств дела. Но закон
обязывает адвоката «… честно, разумно и добросовестно отстаивать права и
законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ
средствами» [2]. И поэтому адвокат часто отстаивает заведомо для него ложную
позицию. Он всегда обязан найти и продемонстрировать суду все изъяны позиции
стороны обвинения. И если последняя, преследуя свои интересы, отклонилась от
того, что сочли бы правильной квалификацией (верной оценкой доказательств),
ученые или судьи, то именно сторона защиты может занять объективную позицию по
квалификации (по оценке допустимости, достаточности доказательств и т.п.). Если
же это не так (в том числе, по причине скованности волей доверителя), то в
обязанности защиты входит убеждение суда в том, что объективная позиция
неверна, несправедлива, незаконна.
Если
попытаться выстроить иерархию интересов стороны защиты, то несложно увидеть в
ней приоритет полного оправдания подзащитного либо прекращения уголовного дела
и уголовного преследования по всем статьям и эпизодам обвинения и притом по
реабилитирующему основанию. Как хороший результат следует рассматривать
прекращение уголовного преследования в части отдельных эпизодов или составов
преступлений, а также назначения наказания условно в ситуации, когда подсудимый
мог быть осужден к реальному наказанию (как правило, к лишению свободы).
Неудовлетворительный результат может проявляться различным образом и в
зависимости от сложившейся в ходе производства по делу ситуации. Таковым может
быть осуждение лица при полном игнорировании судом и стороной обвинения доводов
стороны защиты. Им может быть и обвинительный приговор суда, который полностью
совпал с позицией стороны обвинения и по классификации, и по виду, сроку,
размеру наказания, и по иным вопросам.
Полагаем, что
учет различных правовых позиций очень важен как в правоприменительной
деятельности, так и в учебном процессе, а также в научных исследованиях.
Студентам и слушателям учреждений по повышению квалификации в ходе занятий
необходимо постоянно рассматривать одни и те же и обстоятельства уголовного
дела, эпизода с четырех или, как минимум, с трех позиций – объективной,
обвинительной и адвокатской. При этом следует не только демонстрировать эти
позиции, но и обсуждать вопрос о том, почему стороны процесса и суд занимают
их. Необходимо также показывать, при каких условиях такие позиции становятся
реально возможными и почему каждая из них имеет право стать реальной позицией
суда.
Приведем
пример, относящийся к процессу обучения вопросам квалификации и расследования
взяточничества, других служебных преступлений. Гражданин с целью получения
фиктивного листка нетрудоспособности передает врачу денежное вознаграждение.
Дадим правовую оценку только действиям взяткодателя.
Объективная
позиция: фабула слишком краткая, но наличие состава дачи взятки за незаконные
действия (ч. 2 ст. 291 УК РФ) не вызывает серьезных сомнений. Для краткости
назовем этот состав основным.
Обвинительная
позиция: лицо может и должно быть привлечено к уголовной ответственности «по
максимуму», т.е. за совершение трех преступлений:
- дача взятки
за незаконные действия (ч. 2 ст. 291 УК РФ);
-
подстрекательство к служебному подлогу (ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 292 УК РФ) [3];
- хищение,
путем мошенничества, той суммы заработной платы за период мнимой болезни,
которую он незаконно присвоил, благодаря фиктивному листку нетрудоспособности (ч. 1 ст. 159 УК РФ).
Как уже
говорилось, не вызывает особых сомнений только наличие основного состава (дача
взятки). Поскольку сторона обвинения (обратим особое внимание, при наличии
законных оснований) заинтересована вменить как можно больше [4], остальные два
(дополнительные) нужно доказать и (или) обосновать. В ходе расследования с
особым вниманием следует отнестись к доказыванию содержания умысла лица и
других обязательных признаков дополнительных составов. Для этого в ходе
расследования будут проверяться следующие обстоятельства: осознавал ли
взяткодатель, что врач с его «подачи» совершает за взятку незаконные действия –
служебный подлог, а также то, что тем самым взяткодатель похитил деньги
организации-работодателя; получил ли он эти деньги и т.д.
При этом
представители стороны обвинения должны постоянно мысленно отстраняться от своей
позиции и пытаться смоделировать позицию процессуальных оппонентов.
Адвокатская
позиция может быть примерно такой. Предположим, подзащитный признает дачу
взятки. Даже если фактические основания обвинения уже подтверждены
доказательствами (защитник еще может попытаться опровергнуть их), то
дополнительных составов в действиях подзащитного нет, так как он:
1) хотел лишь
получить дополнительный отдых и не имел цели хищения;
2) дача взятки
за незаконные действия охватывает подстрекательство к служебному подлогу
(конкуренция составов – ч. 3 ст. 17 УК РФ). Не исключено, что сторона защиты вообще
будет отрицать умысел на дачу взятки. В частности, действия взяткодателя будут
объясняться тем, что он думал, будто дает деньги официально, за оформление
бумаг по больничному листу и т.п.
Данная
ситуация при определенном развитии демонстрирует три варианта действий сторон,
каждая из которых при этом не нарушает закона. Во-первых, это разный подход к
толкованию и применению уголовного закона (в данном случае правила
квалификации). Во-вторых, это разный подход к определению подлежащих
рассмотрению фактов (здесь предмет доказывания) и тех фактов, которые должны
считаться установленными (как правило, допустимость доказательств). И
в-третьих, это разный подход к интепретированию одних и тех же установленных
фактов (здесь спор об объеме и степени вины). Каждый из них существует вне
зависимости от интереса стороны и имеет твердые основания в праве. Ошибочный
вывод суда первой инстанции по результатам использования любого из этих
способов должен повлечь отмену приговора в кассационной инстанции.
Следует особо
оговорить в этой связи следующий момент. В основе самой идеи квалификации как
сопоставления признаков совершенного деяния и нормы уголовного закона лежит
презумпция того, что в каждой ситуации существует лишь одна-единственная верная
квалификация [5]. В противном случае реализация принципа законности и
поддержание единообразия судебной практики были бы просто невозможными.
Предлагаемый подход множественности квалификаций (множества вариантов оценки
доказательств) к одному казусу опирается на:
1) возможность
разной интерпретации фактов (что чаще всего влияет на форму и объем вины),
2) различие в
совокупности фактов, подлежащих квалификации (за счет разброса между вариантами
предмета доказывания и отсечения недоказанных надлежащим образом фактов) и
3) неискоренимыми
разночтениями в понимании самого уголовного закона, обсуждаемыми как в
доктрине, так и в судебной практике.
На занятии
должно моделироваться поведение сторон с использованием каждого из четырех или,
как минимум, трех вариантов (например, временно оставляя позицию суда).
Академический
подход – парадигма юридической науки и юридического образования – чаще всего
ограничивается проблемами однозначной интерпретации закона и правил
квалификации. Но и она, применяемая в рамках семинарских занятий, позволяет студентам
также «играть» с толкованием фактов и определением предмета доказывания.
Суть же нашего
предложения сводится не к игнорированию, а к необходимости дополнения этого
базиса (объективной позиции) мысленным моделированием позиции каждой из сторон
плюс позиции суда и использованием образцов процессуальных документов. Это
позволит учиться постоянно «играть на опережение», внутренне прочувствовать
важность процессуальной формы (и ограничений, ею накладываемых), прийти к
осознанию того, что за редким исключением каждая ситуация имеет несколько
решений, каждое из которых может соответствовать закону.
Можно
использовать, например, следующую форму:
1) объективная
позиция, присущая, в частности, ученому: «Считаю ли я сделанный мной вывод о
квалификации преступления на основании известных фактов правильным и
соответствующим смыслу закона?»;
2) позиция
суда: «Считаю ли я, что сделанный мною вывод о квалификации преступления
подтвержден допустимыми доказательствами, не противоречит практике высших судов
и не имеет фактических ошибок? Есть ли иные варианты квалификации и оценки
доказательств и будут ли они обоснованными? Какова вероятность того, что
кассационная инстанция использует один из этих вариантов, отменив мой
приговор?»;
3) позиция
обвинителя: «Есть ли у меня законные основания с учетом фактов, которые я
считаю установленными (подлежащими установлению), сделать вывод о квалификации
преступлений «по максимуму»? Какие места в моей позиции особо уязвимы?
Изменится ли позиция суда, если атака стороны защиты против моей позиции будет
удачной?»;
4) позиция
защиты: «Есть ли законные основания опровергнуть квалификацию обвинения и
обосновать вывод о невиновности (меньшей степени вины) подзащитного?
Подтверждена ли моя позиция надлежаще установленными фактами и что будет, если
суд не согласиться с моей оценкой существенности нарушений при сборе
доказательств? Можно ли установленные в суде факты интерпретировать иначе,
дополнив картину, например, новыми обстоятельствами?».
Как бы
субъективно трудно и непривычно это не казалось, всё же считаем, что как
практикующему юристу, так и обучаемому следует как бы разделять свою
мыслительную деятельность на четыре или, как минимум, на три позиции:
объективную, обвинительную и адвокатскую, а при необходимости уметь отстаивать
каждую из них, прогнозируя как результат позицию суда.
*_________
1. Михайловская И. Права личности – новый
приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 4.
2. Пункт 1 ч.
1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63 «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в РФ» // Российская газета.
2002. 5 июня.
3.
«Ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не
исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия,
образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит
квалификации по совокупности преступлений» (п. 19 постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о
взяточничестве и коммерческом подкупе»).
4. В этом
случае, как известно, снижается риск оправдательного приговора, улучшаются
показатели отчетности и т.д.
5. См. об
этом, напр.: Кудрявцев В.Н. Общая
теория квалификации преступлений. М.: Юристъ, 2001. С. 21.
*
Пристатейный
библиографический список
1. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации
преступлений. - М.: Юристъ, 2001.
2. Михайловская И. Права личности – новый
приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. - 2002. - № 7.
***