Гармаев
Ю.П., ст. следователь отдела по
расследованию особо важных дел прокуратуры Бурятии, советник юстиции, к.ю.н.,
доцент
Отказ адвоката от принятой на себя защиты.
Характеристика правонарушения
//
"Российский следователь". 2003. № 1, с. 39-41.
* Подготовлено
к печати: 08 сентября 2015 г. Вячеслав
Борисов.
Проблема
противодействия расследованию и судебному рассмотрению уголовного дела со
стороны недобросовестных адвокатов с каждым годом приобретает всё большую
актуальность. В представлениях и жалобах на действия защитников фигурируют
самые различные нарушения закона. И хотя, на наш взгляд, подавляющее
большинство адвокатов – честные и порядочные люди, для которых закон и
профессиональная этика – главные ориентиры в работе, в то же время нельзя не
отметить весьма опасные, нездоровые тенденции в адвокатском сообществе. Ведущие
адвокаты страны признают: «Беды адвокатуры не только вовне – они и внутри неё» [1].
Непрофессионализм, некорректность, коррумпированные связи с представителями
органов правосудия и предварительного расследования – вот лишь некоторые из
широко распространенных в адвокатской среде нарушений, которые с тревогой
отмечают сами представители корпорации [2].
Между тем
многие представители стороны обвинения плохо ориентируются в правовых основаниях
привлечения недобросовестного адвоката к ответственности за те или иные
нарушения закона, а потому либо демонстрируют свою беспомощность перед
«произволом защиты», либо опускаются до незаконных же мер противодействия
адвокатам, злоупотребляя своими должностными полномочиями. Оба варианта
поведения правоприменителей, особенно последний, являются совершенно
недопустимыми.
Данной статьёй
нам бы хотелось начать серию публикаций о тех правонарушениях со стороны
защиты, которые, с одной стороны, носят широко распространенный, массовый
характер, а с другой стороны, им редко даётся адекватная правовая оценка.
В части 7
статьи 49 УПК РФ закреплена важная запретительная норма: адвокат не вправе
отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Этот же
запрет продублирован и в п.п. 6 п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре» от 31.05.2002 № 63-ФЗ. В соответствии с этим
запретом адвокат не имеет права на отказ, какие бы действия ни предпринимал
подзащитный, иные лица. С объективной стороны под данное правонарушение
подпадают действия адвоката с момента подписания им соглашения об оказании
юридической помощи (ст. 25 закона) либо с момента назначения в качестве
защитника дознавателем, следователем, прокурором или судом.
Полагаем, что
неправомерным отказом является не только выраженное мнение о полном неучастии в
деле в качестве защитника (полный отказ), но и отказ от участия в отдельных
следственных действиях и иных процессуальных действиях: с конкретным
следователем, в определенном месте, в определенное время и т.п. (частичный, эпизодический
отказ).
Исключение
составляют только случаи, когда отказ определяется объективными, уважительными
причинами, например болезнь адвоката, участие в следственных действиях по
другому делу и т.п. Но и в этих случаях защитник в соответствии с требованиями
профессиональной этики обязан предпринять все возможные усилия для того, чтобы
не срывать процессуальные действия, проводимые с его участием, тщательно
планировать своё рабочее время, не брать поручений (в таком количестве, такого
свойства), которые он заведомо не может выполнить или имеется риск частых
срывов планируемых мероприятий и т.п. [3].
Вариантами как
полного, так и частичного отказа могут быть следующие случаи:
1. Отказ по мотиву неоплаты подзащитным услуг защитника
совершается, как правило, защитником по назначению. Очень распространен, хотя
часто вуалируется, прикрывается иными мотивами, которые будут описаны ниже.
2. Отказ по мотиву глубокого и непримиримого конфликта со
следователем, дознавателем, прокурором как протест имеющимся, по
мнению адвоката, грубым и систематическим нарушениям закона. Между тем
названные обстоятельства не могут являться правомерным основанием к отказу. На
нарушения со стороны субъекта расследования адвокат вправе и обязан реагировать
указанными в законе средствами: жалобами, ходатайствами, отводами, замечаниями
в протокол следственного действия и т.д., но не отказом от защиты.
Так, весьма
распространены факты отказа защитника подписать протокол допроса или иного
следственного действия, протокол ознакомления с материалами уголовного дела в
порядке ст.ст. 217 и 218 УПК РФ и другие документы именно по мотиву
действительных или мнимых нарушений со стороны следователя. Между тем по смыслу
закона, а также исходя из положения ч. 1 ст. 167 УПК РФ защитник не вправе
отказаться от подписания протокола следственного действия. Более того, в этой
статье защитник назван в числе тех лиц, которые обязаны своей подписью
удостоверять факт отказа другого участника следственного действия от подписания
протокола или факт невозможности его подписания.
Бывают случаи,
когда несдержанные защитники, как говорится, «в пылу полемики» демонстративно
рвут соответствующие протоколы и иные документы, составляют «протоколы о
нарушениях» и т.п. Да, факты грубости, нарушений закона и даже преступлений со
стороны следователей и дознавателей имеют место. Но как бы ни вёл себя
следователь, он должен нести за это самостоятельную ответственность. Адвокат
вправе жаловаться и ходатайствовать, приносить отводы, вносить замечания в
протоколы и т.д. Но он не вправе отказаться от защиты, отказаться подписать
соответствующие документы, удалиться в знак протеста и т.п.
3. Отказ от защиты в связи с подкупом со стороны
заинтересованных лиц. Такой отказ есть одно из грубейших нарушений
профессиональной этики и закона. Речь идёт о весьма распространенных случаях,
когда адвокату передают или обещают передать крупную денежную сумму, иные
материальные и нематериальные блага (должность, привилегии, помощь в решении
проблем и т.п.) за то, чтобы он прекратил защищать определенное лицо (лиц).
Как бы ни был
неплатежеспособен доверитель, пусть даже защита по назначению, сколь бы ни
были заманчивыми условия подкупа,
адвокат ни в коем случае не вправе идти на сделку против интересов
подзащитного. Это в высшей степени неэтично и безнравственно, хотя и не
подпадает под признаки какого-либо преступления. Само собой – ведь адвокат не
субъект получения взятки (ст. 290 УК РФ, Примечание 1 к ст. 285 УК РФ) или
коммерческого подкупа (ст. 204 ч. 3 УК РФ, Примечание 1 к ст. 201 УК РФ).
4. Отказ по мотиву личной неприязни к подзащитному, отказ
как вид нарушения принципа равноправия в зависимости от пола, расы,
национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения,
религии и т.д. [4].
Данные мотивы
носят также весьма распространенный характер, особенно первый мотив – личная
неприязнь. Часто адвокаты заявляют, что им крайне неприятен сам подзащитный,
его характер и внешность, привычки и т.п. У многих, особенно неопытных
адвокатов, вызывает отвращение, страх то преступление, в совершении которого
обвиняется его клиент. Некоторые защитники брезгуют ходить в следственный
изолятор, боятся заразиться от подзащитного инфекционными заболеваниями (чаще
всего туберкулёз, сифилис) и т.п. Чисто по-человечески понять адвоката в таких
случаях иногда можно. Но, как профессионал, он обязан пренебречь своими
эмоциями, и если уж он принял на себя защиту человека, то не имеет права
отказываться от неё, как бы он к подзащитному ни относился.
Однако
подобные мотивы, а в особенности неприязнь по признаку пола, расы,
национальности и др., адвокаты если и имеют, то, как правило, тщательно
скрывают. А чаще всего, желая отказаться от защиты, «вуалируют» отказ
нижеприведенными способами.
5. Отказ, мотивированный различными «ложно-объективными»
причинами. Такими причинами могут быть, в частности:
- незнание
языка, которым владеет подзащитный;
- обвиняемый
привлекается к ответственности в дальнем регионе, дело будет расследовано
(направлено в суд) не по месту жительства защитника;
- адвокат не
может реально помочь подзащитному, поскольку находится в личных неприязненных
отношениях со следователем, прокурором, судьёй и др. Иногда защитник «по
секрету» говорит своему клиенту, что тому нужен другой защитник, тот, который
имеет коррупционные связи с судьёй, следователем, прокурором и т.п.;
- он
недостаточно квалифицирован по делам соответствующей категории, может
неумышленно навредить клиенту и т.д.;
- у него вдруг
возникла большая загруженность по другим делам;
- другие
причины.
Нельзя не
заметить, что сами по себе эти причины весьма существенны и могут, а иногда и
должны служить препятствием к возникновению правоотношений между адвокатом и
подозреваемым, обвиняемым. Но, во-первых, такой отказ возможен со стороны
адвоката только до официального принятия на себя защиты. Как говорится, раньше
надо было думать. Во-вторых, после вступления защитника в дело отказ возможен
только по инициативе самого подзащитного. Он вправе отказаться от защиты вообще
или от услуг конкретного адвоката в частности по правилам ст. 52 УПК РФ.
Необходимо
отметить, что правомерным видом отказа защитника могут стать обстоятельства,
исключающие его участие в производстве по делу (п.п. 2 п. 4 ст. 6 Закона «Об
адвокатской деятельности и адвокатуре»; ст. 72 УПК РФ). Вернее, защитник должен
сообщить следователю о наличии данных обстоятельств, как только сам узнал о
них, а следователь обязан принять решение об отводе защитника (ст. 72 и 69 УПК
РФ). В этом случае квалификационной комиссии адвокатской палаты при
рассмотрении вопроса об ответственности адвоката предстоит выяснить, знал ли он
об этих обстоятельствах до принятия поручения.
6. Объективности ради необходимо
привести ещё один особый и весьма распространенный вид неправомерного отказа от
защиты. Это отказ
в связи с угрозами, шантажом, насилием со стороны недобросовестных должностных
лиц стороны обвинения, иных заинтересованных лиц. Здесь защитник в
той или иной мере вынужден отказаться от выполнения своих профессиональных
обязанностей не совсем по своей воле. Он опасается угроз, как правило, со
стороны недобросовестных следователей и оперуполномоченных, руководителей
правоохранительных и иных властных органов. Точнее было бы сказать – со стороны
должностных преступников.
Так, в своих
автобиографичных произведениях адвокат М.С. Крутер описывает безуспешные
попытки должностных лиц различных ведомств угрожать ему, его детям, близким людям
с тем, чтобы адвокат отказался от защиты конкретных обвиняемых [5].
Подобные
угрозы имеют место и со стороны представителей организованных преступных
формирований, если деятельность адвоката им по той или иной причине не по душе.
Угрозы и «предупреждения» выражаются и
в форме
посягательств на имущество адвокатов («организованные» кражи, грабежи, погромы
в квартирах, уничтожение или повреждение имущества, похищения документов
адвокатского досье и т.п.),
в попытках
похищения самого адвоката или близких ему людей,
в шантаже
компрометирующими материалами и т.п.
Несмотря на
то, что формально и такие отказы являются неправомерными, реально же действия
адвокатов подлежат оценке с позиции критериев крайней необходимости. Конечно,
не в уголовно-правовом значении этой категории (ст. 39 УК РФ).
Однако прежде
всего здесь необходимо применять самые жесткие меры в отношении тех лиц, кто
позволяет себе использовать такие незаконные, преступные методы. Если такая
возможность без реальной угрозы причинения ущерба его охраняемым законом
интересам и интересам клиента у адвоката имеется, ему необходимо сообщить о
давлении на него в адвокатскую палату и в компетентные органы для организации
соответствующих мер.
Вместе с тем,
на наш взгляд, адвокат обязан адекватно оценивать характер той или иной угрозы.
Не должно быть так, что от малейшего намёка на неприятности защитник в испуге
бросает на произвол судьбы своего клиента. При соответствующих условиях такой
отказ от защиты органами адвокатской палаты может быть признан нарушением
закона и этики.
Способы
инсценировки, «вуалирования» отказа от защиты. Каждому адвокату известно, насколько грубым
нарушением закона является с его стороны отказ от защиты. Поэтому многие из них
пытаются «вуалировать», инсценировать свой отказ самыми различными, порой
совершенно безнравственными, способами. Фактически все они рассчитаны на то,
чтобы заставить, вынудить либо убедить подзащитного отказаться от защиты вообще
либо от конкретного защитника (в порядке ч. 1 ст. 52 УПК РФ).
Вот
некоторые из таких способов:
- адвокат
начинает умышленно работать из рук вон плохо, демонстрировать низкую
квалификацию, срывать следственные действия, не заявлять, когда это необходимо,
жалоб и ходатайств и т.п., то есть вынуждает подзащитного к отказу от него;
- адвокат
сознательно идёт на конфликт, инициирует ссору с клиентом и, воспользовавшись
ею, требует от подзащитного добровольного отказа;
- адвокат,
работающий по назначению или недовольный суммой вознаграждения по соглашению,
высокомерно заявляет подзащитному, что «бесплатно – только сыр в мышеловке», то
есть он будет осуществлять защиту на таком низком уровне, что лучше уж
обвиняемому вообще быть без защитника;
- адвокат
прямо угрожает подзащитному, что если тот «добровольно» не откажется, то он,
защитник, не только не поможет, но и сознательно навредит обвиняемому. «Лучше
откажись добровольно, иначе будет хуже», - угрожает он;
- адвокат
придумывает историю о том, что у него скрытый конфликт со следователем (судьёй,
прокурором), что они ему хотят навредить, а потому могут «отыграться» на
подзащитном. Так что лучше опять-таки отказаться добровольно;
- и множество
других не менее нечистоплотных способов.
Необходимо
отметить, что иногда те обстоятельства, которые инсценирует адвокат, на самом
деле имеют место. То есть адвокат – непрофессионал, конфликтует со следствием,
судом, неумышленно срывает следственные действия и т.п. И в практике очень
трудно определить, понуждал ли адвокат тем самым своего подзащитного к отказу
или действовал по другим мотивам. В любом случае в целях избежать
ответственности недобросовестный адвокат будет отрицать свой умысел на
неправомерный отказ.
Выявив любой
из вышеописанных видов неправомерного
отказа от защиты, следователь, дознаватель, прокурор, суд, а также орган
юстиции [6] вправе собрать все необходимые сведения об обстоятельствах
правонарушения и обратиться в адвокатскую палату субъекта Федерации с
предложением рассмотреть вопрос о прекращении статуса адвоката.
В качестве
непосредственного основания прекращения статуса в представлении может быть дана
ссылка на п.п. 6 п. 1 ст. 17 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»:
неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей
перед доверителем.
*________
1. Резник
Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М.,
2000. С. 167.
2. Петрухин
И.Л. Отчёт о социологическом исследовании факторов, влияющих на
деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов / Рассказывают
адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М.,
2000. С. 113-115.
3. См., например: Правила профессиональной этики
Российского адвоката: приложение к Уставу Гильдии российских адвокатов /
Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 290-292.
4. См.: ст. 19 Конституции РФ, ст. 136 УК РФ.
5. См., например: Крутер М.С. Я защищаю Япончика / Избранное. Том 2. М., 2000. С.
9-11.
6. Речь идёт о полномочиях этого органа по
выявлению нарушений со стороны адвокатов и внесению представлений в адвокатскую
палату или суд. См.: п. 5 ст. 17 Закона «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре».
***