Противодействие незаконным способам защиты на предварительном следствии

Гармаев Ю.П., к.ю.н., ст. следователь прокуратуры Бурятии, советник юстиции, доцент кафедры уголовного права и процесса юридического факультета Бурятского ГУ

 

// "Российский следователь". 2002. № 8, с. 16-19.

Подготовлено к печати: 09 сентября 2015 г. Вячеслав Борисов.

 

Пожалуй, любой из нас, следователей, прокуроров, дознавателей и оперуполномоченных, многократно сталкивался с «сомнительными» с точки зрения закона и морали, методами защиты со стороны адвокатов по уголовным делам. Каждый практик знает, что помимо профессиональных и порядочных адвокатов, коих, полагаю, большинство, есть и такие, которые готовы ради наживы пойти на любое правонарушение, игнорируя требования ст. 49 УПК РФ о необходимости осуществлять защиту только в рамках закона.

Нередко мелькают в криминальной хронике факты подкупа адвокатами свидетелей, проносе ими в следственные изоляторы запрещённых предметов и т.п. Сколько вреда приносят такие «защитники», сколько опасных преступников уходит от ответственности, могут оценить не только служители закона.

В научной и методической литературе уделено определенное внимание вопросам нейтрализации внутреннего и внешнего противодействия расследованию [1]. Однако вопросы незаконного противодействия со стороны защитников не разработаны достаточно полно. Между тем актуальность этой проблемы очевидна.

Широкие процессуальные возможности защитника, такие, как право на свидания с подзащитным наедине и конфиденциально, в том числе и до первого допроса подозреваемого (п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ), право знакомиться с материалами дела, право участия в следственных действиях и др. (ст. 49, 46-47, 53 УПК РФ), дают широкие возможности для субъектов незаконного противодействия, кем бы они ни были.

Как известно, новый уголовно-процессуальный закон существенно расширил права защитника. Помимо полномочий, присущих ему ранее, с 1 июля 2002 г. защитник теперь вправе:

собирать доказательства специально предусмотренными законом путями (ч. 3 ст. 86 УПК РФ),

привлекать специалиста к исследованию обстоятельств, имеющих значение для стороны защиты (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ),

снимать за свой счёт копии с материалов дела (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ),

присутствовать при производстве обыска (ч. 11 ст. 182 УПК РФ, в ред. Федерального закона от 29.05.02 г. № 58-ФЗ) и использовать иные  не запрещенные законом средства и способы защиты. При этом, законодательство, как и ранее, не определяет содержание и чёткие границы понятия «иные средства и способы защиты».

Кроме того, теперь в качестве защитника наряду с адвокатом судом может быть допущен один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. А при производстве у мирового судьи такое лицо допускается и вместо адвоката (ст. 49 ч. 2 УПК РФ).

В результате этих и других преимуществ, предоставленных новым УПК участникам уголовного судопроизводства со стороны защиты, практические работники прогнозируют резкое усиление тенденций незаконного, а порой и преступного противодействия расследованию со стороны недобросовестных защитников и иных лиц, использующих их широкие процессуальные возможности.

Приведем типичный пример такого незаконного противодействия и мер, предпринятых следствием для его нейтрализации по конкретному уголовному делу, а затем проведём анализ правомерности действий следствия с позиции действующего законодательства.

В мае 2000 г. в г. Улан-Удэ была изобличена преступная группа лиц, занимавшаяся закупкой в Новосибирске героина, ввезённого контрабандным способом из Таджикистана, с последующей перевозкой наркотика в г. Улан-Удэ, расфасовкой и сбытом на территории республики, а также в других городах Сибири и Дальнего Востока.

В связи со сложностью дела, многоэпизодностью, межрегиональным характером преступной деятельности была создана следственно-оперативная группа в составе работников прокуратуры, УФСБ и МВД [2]. Заинтересованные лица после ареста членов преступной группы делали попытки спрятать укрывшихся преступников, следы преступления, иным образом противодействовать расследованию.

Так, защитник одной из обвиняемых, гр-ки Б., - адвокат С. в ходе следствия предпринял целый ряд незаконных методов защиты. Об этом следственной группе стало известно в том числе по результатам оперативного эксперимента, проведенного в строгом соответствии с требованиями ст. 6 п. 14, ст.ст. 7, 8, 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и совместной Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной совместным приказом ФСБ, ФСНП, МВД, ФСО, ФПС, ГТК и СВР России от 13.05.98 г.

Оперативный эксперимент был проведен на основании постановления начальника УФСБ РФ по РБ по поручению руководителя следственно-оперативной группы о проведении ОРМ, направленных на розыск одного из соучастников преступлений – гр-на Таджикистана Х.

В ходе проведения ОРМ оперуполномоченными УФСБ РФ по Республике Бурятия (РБ) были получены оперативные данные о том, что находящаяся под арестом обвиняемая Б. знает о конкретном местонахождении и укрывает Х. (своего сожителя), обвиняемого в особо тяжком преступлении. Так, по делу появились основания к проведению эксперимента согласно ч. 8 ст. 8 Закона «Об ОРД» [3], то есть с целью выявления лица, совершившего тяжкое преступление.

Смысл эксперимента заключался в создании для обвиняемой специфической негласной, но полностью контролируемой обстановки, через умелое использование которой оперативникам удалось бы узнать местонахождение разыскиваемого Х. На основании ч. 3 ст. 6 Закона «Об ОРД» в качестве одного из технических средств при проведении эксперимента применялась негласная аудиозапись (НАЗ).

Мы не вправе разглашать более подробно все вопросы организации и тактики данного ОРМ, поскольку законом они отнесены к государственной тайне. Можем лишь заверить, что всё было организовано в точном соответствии с Законом «Об ОРД», названной Инструкцией, а также широко распространенными комментариями научного и методического характера [4].

Цель эксперимента была достигнута, обвиняемая проговорилась о месте пребывания своего сожителя-соучастника, её слова были записаны на диктофон, и скрывавшийся Х. на следующий же день был задержан и изобличён. В соответствии с п. 18 названной Инструкции по материалам НАЗ были подготовлены письменные стенограммы, в точности соответствующие нескольким фонограммам, записанным на аудиокассете. Все материалы были процессуально оформлены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, законодательства об ОРД и названной инструкции и поступили для приобщения к материалам уголовного дела.

Однако в качестве одного из побочных результатов оперативного эксперимента на диктофон кроме прочих бесед оказался записанным и разговор арестованной Б. со своим защитником С.

Из разговора стало известно, что адвокат С. принимал меры, чтобы разыскиваемый Х. не был найден и ушёл от уголовной ответственности. Адвокат поговорил со свидетелем, чтобы тот предупредил Х. о необходимости скрыться. Со слов адвоката: «…Чем быстрее его поймают, тем быстрее всё дело осложнится… ещё не известно, что Х. начнёт по этому делу рассказывать…».

Кроме того, С., зная о ранее данных признательных показаниях своей подзащитной, давал ей конкретные указания о том, что из известной ему и ей правды говорить на следствии можно, а что нельзя.  К примеру, С. говорил следующее: «…чем меньше будешь говорить, чем меньше будешь признавать, тем легче будет на суде…»; «…главное – запомни одно: о том, что там был героин, ты узнала после того, как отдала. То есть на тот момент, когда ты таскала пакет, ты не знала, что там лежит…». Безусловно, что каждый защитник знает: «Как не велико искушение, адвокат не имеет права принимать за клиента решение о том, признавать ему свою вину или нет» [5].

Адвокат С. этого искушения не избежал и, убеждая свою подзащитную, ссылался на свой опыт и знания в оперативно-розыскной работе, поскольку сам ранее работал оперуполномоченным. Он рассказал ей о некоторых негласных средствах, источниках и методах оперативно-розыскной деятельности, об организации и тактике проведения ОРМ с тем, чтобы его подзащитная была «во всеоружии» против закона. Здесь же он обещал арестованной «нужные» ей встречи в следственном изоляторе, то есть с её же «подельниками», говорил, что сам может передавать им информацию записками и иными способами.

Это только часть незаконных методов, использованных С.

Но не только эти данные – результаты ОРМ подтверждали незаконные методы защиты. В ходе следствия тот свидетель, через которого адвокат пытался укрыть разыскиваемого Х., в своих показаниях подтвердил результаты оперативного эксперимента. В дальнейшем подзащитная Б., сильно огорчённая тем, что её защитник С. взял с неё крупный гонорар, а после этого ни разу не явился на свидания и полтора месяца срывал следственные действия, письменно отказалась от его услуг и наняла другого адвоката. А в присутствии последнего на допросе она полностью подтвердила содержание того разговора.

Эти и ряд других обстоятельств послужили основанием для внесения прокуратурой представления в адрес соответствующего Президиума коллегии адвокатов о нарушении требований ст. 51 УПК РСФСР (ст.ст. 49 и 53 действующего УПК РФ) – незаконном противодействии расследованию. В представлении были перечислены допущенные адвокатом нарушения закона, предлагалось возбудить дело о дисциплинарной ответственности в отношении С. и решить вопрос об исключении его из коллегии.

В ответе на представление Коллегия приняла решение объявить адвокату С. выговор. При этом в соответствующем приказе акцент в большей степени был сделан на срыве им следственных действий по делу и предоставлении подзащитному необоснованных гарантий.

У адвоката С. представление вызвало «праведный гнев». Он направил жалобы по всем инстанциям: в районный суд, в Генеральную прокуратуру и в ФСБ России. Однако при первом же обсуждении жалобы в суде, услышав аргументированные доводы прокуратуры, жалобу С. тут же отозвал [6]. Результат рассмотрения остальных жалоб также был не в его пользу. И Генеральная прокуратура РФ, и ФСБ РФ в удовлетворении жалоб защитнику отказали.

Но адвокатское сообщество не оставило без внимания инцидент и энергично встало на защиту своего коллеги. В адрес прокуратуры из Гильдии российских адвокатов поступило заключение доцента Розенталя М.Я.

Автор заключения сделал категорический вывод о том, что действия прокуратуры, следователей и оперативников являются незаконными и грубо нарушают право на защиту. Основная мысль автора заключения – общий вывод о том, что защитник обладает безусловным иммунитетом от проведения ОРМ в отношении его в общении с подследственным. Проще говоря, адвокат наедине с подзащитным имеет права на любые, в том числе и незаконные деяния, а правоохранительные органы не то что пресечь, но даже узнать об этом не вправе. А потому адвоката С. следует не только освободить от дисциплинарного взыскания, но и предложить ему жаловаться во все инстанции и требовать возмещения причиненного ему морального вреда. Наказать же доцент Розенталь М.Я. потребовал руководителя следственной группы, всех следователей и оперативников, имевших отношение к эксперименту, а также надзирающего прокурора, для чего Гильдия также обратилась в Генеральную прокуратуру РФ.

С подачи Гильдии адвокатов «наказать виновных» потребовала газета «Юридический вестник» (№ 16, август, 2000). Не потрудившись ознакомиться ни с делом, ни с соответствующим законодательством, автор статьи Т. Птицина с пафосом гонимого правозащитника обвинила правоохранительные органы Бурятии в должностных злоупотреблениях, «профессиональной беспомощности» и враждебности правовому государству.

Оба наши оппонента сослались на международные правовые акты, такие, как нормативные акты ООН:

«Минимальные стандартные правила обращения с заключёнными» [7] и

«Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию…» [8], а в их подтверждение – на российский ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» [9], где в ч. 2 ст. 18 установлен запрет для сотрудников места содержания под стражей слышать беседу заключенного с защитником.

Но, во-первых: запрещено именно этим сотрудникам, но не всем субъектам оперативно-розыскной деятельности. Во-вторых: вышеперечисленные правовые акты не гарантируют полной конфиденциальности бесед адвоката с клиентом. Если цитировать полнее (а не выборочно, как это делает Розенталь М.Я.) упомянутый им «Свод принципов…», то в п. 3 принципа 18 содержатся 3 основания для ограничения конфиденциальности:

1. Перечень исключительных обстоятельств определяется законом или установленными в соответствии с законом правилами.

2. Когда это необходимо для поддержания безопасности и порядка.

3. Решение судебного или иного органа.

По настоящему уголовному делу все три условия соблюдены.

Кроме того, действующая Конституция РФ предусматривает возможность ограничения прав и свобод человека федеральным законом в целях защиты прав и свобод человека, безопасности общества и государства. ФЗ «Об оперативно-розыскной  деятельности» как раз и является таким законом. А он даёт право на проведение ОРМ при наличии оснований и соблюдении условий (ст. 7-9 Закона «Об ОРД»). Причём прямых ограничений для их проведения, таких, какие имеются в отношении судей, прокуроров, дипломатических работников и др., в отношении адвокатов федеральными законами не предусмотрено.

Доцент Розенталь М.Я. ссылался в том числе на Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР, а также на ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР. В Определении, в частности, указано, что «гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи» [10].

Но не стоило бы оппоненту расширять содержание термина «конфиденциальность» до полной неприкосновенности адвокатов. Ведь в Определении этим термином обозначается прямо указанный в законе свидетельский иммунитет защитника в отношении обстоятельств, которые ему стали известны в связи с исполнением им обязанностей защитника. В условиях, когда легальное толкование термина «конфиденциальность» отсутствует, полагаю, что по смыслу и в своей совокупности анализируемое международное и отечественное законодательство принципом конфиденциальности обеспечивает гарантии реализации человеком его права на защиту, а не гарантии безнаказанности защитника при совершении им противоправных деяний.

В русском языке термин «конфиденциальный» означает: «секретный, доверительный» [11]. Если обратиться к вышеуказанному Определению, то, как представляется, Конституционный Суд РФ констатирует значение конфиденциальности отношений адвоката с клиентом как гарантию конституционных прав на неприкосновенность частной жизни, на квалифицированную юридическую помощь, на защиту. Следовательно, конфиденциальность отношений юридического советника и доверителя можно определить как такое состояние защищённости информации, при котором последний «может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам» в целях защиты своих прав и интересов. Пункт 3 абзаца 3 данного Определения указывает, что конфиденциальность является гарантией «того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого». Тем самым, по существу, очерчивается круг сведений, не подлежащих огласке, - частная жизнь клиента, его личная, семейная и иная охраняемая законом тайна. Встаёт вопрос: а является ли сферой частных интересов информация, касающаяся уголовно-наказуемых деяний? Конституционный Суд РФ в пункте 7 абзаце 3 Определения от 14 июля 1998 г. № 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой указал:

«Преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение таких оперативно-розыскных мероприятий не может рассматриваться как нарушение конституционных прав». Тем самым выявляется очень важная характеристика конфиденциальной информации – непринадлежность к совершению преступления.

Мы согласны с нашими оппонентами в том, что бесспорным нарушением закона было бы использование признания обвиняемого своему защитнику наедине как доказательства его же вины. Уверен, любой суд исключит такое «доказательство» как не отвечающее требованиям процессуальной допустимости. Но прокуратура по результатам расследования и не стала оценивать полученные данные ОРМ как доказательства вины обвиняемой гр-ки Б. В представлении о наказании адвоката речь шла лишь о достаточности этих сведений для решения вопроса о дисциплинарной и иной ответственности адвоката, что не противоречит ни одному из отечественных и международных правовых актов.

К тому же не только результаты ОРМ, но и допросы очевидцев прямо указывали на те же незаконные действия адвоката С. А уж они-то, без сомнения, допустимы и процессуально, и дисциплинарно. Об этом доцент Розенталь М.Я. либо не знал, либо умолчал, так же, как не дал оценку и нарушениям адвокатской этики (срыв следственных действий, предоставление клиенту необоснованных гарантий и т.д.). Видимо, так легче было праведно негодовать, обвиняя прокуратуру в нарушении прав человека. Очевидно, что оппонентов вообще мало волнует, допустил ли С. какие-то нарушения. Понимают, что уж очень многих нужно будет тогда наказывать. А потому для них важнее не дать правоохранительным органам впредь выявлять такие нарушения.

Также в своих выводах оппоненты утверждают, что данное ОРМ незаконно  уже потому, что не являлось оперативным экспериментом. Якобы аудиозапись разговора адвоката с подзащитным не указана в перечне ОРМ статьи 6 Закона «Об ОРД». Однако для таких поспешных выводов необходимо прежде всего знать все обстоятельства проведения эксперимента, а кроме того, хорошо ориентироваться в оперативно-розыскном законодательстве, чтобы не подменять понятия «вид ОРМ» (оперативный эксперимент в п. 14 ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об ОРД») и средство для проведения ОРМ (аудиозапись, указанная в ч. 3 ст. 6 ФЗ этого Федерального закона).

Изложенное позволяет сделать некоторые выводы и обобщения:

1. При наличии и соблюдении предусмотренных законом «Об ОРД», уголовно-процессуальным законом оснований и условий оперативно-розыскные мероприятия, а также следственные действия (например, контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ)) могут проводиться в отношении подозреваемых (обвиняемых), даже если в рамках этих мероприятий субъектам их проведения становится известным содержание бесед подозреваемого (обвиняемого) со своим защитником.

2. Проведение таких мероприятий с соблюдением требований закона не нарушает гарантий конфиденциальности взаимоотношений адвоката со своим подзащитным, установленных законодательством РФ и международными правовыми нормами. Гарантии конфиденциальности свидания подозреваемого (обвиняемого) со своим защитником не следует приравнивать к ограничениям в проведении ОРМ в отношении отдельных категорий лиц. Такие ограничения прямо установлены федеральными законами, и в отношении адвокатов их нет.

3. Данные, полученные в ходе названных ОРМ и следственных действий, не могут быть использованы в качестве доказательства вины подозреваемого (обвиняемого), в отношении которого производилось ОРМ. Однако они могут быть использованы как доказательства по уголовным делам в отношении других лиц, но только таким образом, чтобы не ухудшить положения лица, сообщившего эти сведения своему защитнику.

4. Эти данные, если в них содержаться признаки противоправной деятельности защитника, также могут служить основанием для дисциплинарного взыскания, налагаемого Коллегией адвокатов по представлению следователя (прокурора).

5. Кроме того, в случае совершения защитником в ходе свидания уголовно-наказуемых деяний указанные результаты ОРМ и следственных действий могут служить поводом к возбуждению уголовного дела в отношении адвоката и в дальнейшем, надлежащим образом легализованные, выступать в качестве доказательств по делу.

Безусловно, многие, прочитав эту статью, могут возразить, что её автор – заинтересованное лицо, поскольку руководил следственно-оперативной группой по делу и «отписывался» на жалобы, оставшиеся без удовлетворения. А потому его позиция может быть оценена как необъективная, односторонняя, «обвинительная». Конечно, наша позиция не является чем-то неоспоримым, поэтому выражаем свою искреннюю заинтересованность в любых аргументированных мнениях по этому весьма актуальному в практике вопросу и приглашаем к конструктивной дискуссии на страницах журнала.

*_________

1.  См., например: Карагодин В.Н. Преодоление противодействия предварительному расследованию. Свердловск, 1992;

Криминалистическое обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного расследования / Под ред. проф. Т.В. Аверьяновой и проф. Р.С. Белкина. – М., 1997. С. 129-149 и др.

2.  Автор первые два месяца руководил следственно-оперативной группой по данному уголовному делу на первоначальном этапе.

3.  В редакции Федерального закона от 20.03.01 г. № 26-ФЗ.

4.  См., например: Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». – М.: Изд-ль Шумилова И.И., 1999. С. 71-73.

5.  Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / под ред. Е.Ю. Львовой. – М.: Юристъ, 1999. С. 18.

6.  В интересах прокуратуры в суде выступал автор статьи.

7.  Минимальные стандартные правила обращения с заключенными. Приняты I Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 30 августа 1955 г. и одобрены Экономическим и Социальным Советом ООН Резолюциями 663 (XXIV) от 31 июля 1957 г., 2076 (XII) от 13 мая 1977 г. и 1984/47 от 25 мая 1984 г.

8.  Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме. Утвержден Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 г.

9.  ФЗ от 15.07.95 г. № 103-ФЗ в ред. ФЗ от 09.03.2001 г. № 25-ФЗ с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 г. № 14-П.

10.  В УПК РСФСР 1960 года в ст. 51 не было указания на право защитника иметь свидания с подзащитным конфиденциально, как это теперь прямо указано в п. 3 ч. 4 ст. 46 и в п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Было указано – «наедине…». Однако, на наш взгляд, совокупность всех приводимых здесь норм законодательства обеспечивала конфиденциальность свидания и до 1.07.02 г. То есть в этой части УПК РФ лишь окончательно закрепил бесспорное право стороны защиты на конфиденциальность свиданий. Вопрос лишь в том, в каком значении понимать термин «конфиденциальность».

11.  Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М., 1995. С. 287.

***