О "спасении" уголовного дела в суде: рекомендации для стороны обвинения

 

// "Уголовное право". 2006. № 1, с. 120-122.

* Подготовлено к печати: 08 сентября 2015 г. Вячеслав Борисов.

 

Каждый прокурорский работник, кому доводилось регулярно «садиться в процесс» по уголовному делу, обязательно припомнит случаи, когда уже на стадии подготовки к нему в материалах дела процессуальные недостатки, могущие повлечь разрушение в суде всей системы обвинительных доказательств. Но дело уже направлено в суд и, следовательно, выправить ситуацию крайне сложно. Соответственно, перед будущим государственным обвинителем возникает правовая и этическая дилемма – согласиться с доводами защиты, отказавшись от обвинения, или сделать всё возможное, законное и допустимое, чтобы «спасти» дело от развала в суде.

Результаты специального анкетирования гособвинителей, проведенного в Иркутском институте повышения квалификации прокурорских работников Генпрокуратуры РФ, показали решимость наших коллег «любой ценой спасти дело», даже при многочисленных нарушениях закона в досудебных стадиях. Так ответили 100% из 350 анкетированных. Вместе с тем в анкетах встречались оговорки такого типа: «Моя совесть чиста, если я субъективно убежден (а), что подсудимый виновен, причастен».

Но если гособвинитель решил «идти до конца», то где ему найти научно обоснованные и ни в коем случае не противоречащие закону аргументы своей позиции? Один путь давно известен. Практика каждого региона имеет сотни «неписанных рецептов» для всякого случая. Их можно сравнить с легендами, никем не зафиксированными, но передающимися из уст в уста. Ну а как же научно-прикладные, т.е. «писаные» рекомендации?

В рамках исследования, проведенного в прокуратурах и УВД Сибирского, Дальневосточного и Уральского федеральных округов были изучены уголовные дела, где в доказывании использовались результаты оперативно-розыскной деятельности. Речь, прежде всего, идет о незаконном сбыте наркотиков (ст. 228-1 УК РФ), взяточничестве (ст. 290 - 291 УК РФ). Судебная практика демонстрирует опасную для стороны обвинения тенденцию – «лавину» оправдательных приговоров в связи с нарушениями закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Приведем некоторые типичные нарушение закона, которые допускаются при этом: 

- в нарушение ч. 7 ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» постановление о проведении проверочной закупки утверждается ненадлежащим лицом (не первым руководителем органа, осуществляющего ОРД);

- в документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Например, «контрольная закупка» вместо «проверочная закупка» (п. 4 ч. 1 ст. 6 закона об ОРД) и многие другие.

Однако названные нарушения, к счастью, характеризует то, что большинство из них являются незначительными. Вместе с тем эти ошибки формально являются нарушениями закона об ОРД. Это даёт основание представителям стороны защиты настаивать на том, что буквальное толкование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, включая любые, даже чисто формальные отступления от его буквы [1]. Суды также придерживаются данной точки зрения, а многие государственные обвинители не могут противопоставить им убедительных доводов для «спасения» ключевых доказательств. В результате торговцы наркотиками, взяточники и другие опасные преступники избегают наказания, которое они заслуживают. Поэтому возникает вопрос: следует ли представителям стороны обвинения (а затем и суду) в подобных ситуациях безоговорочно соглашаться со стороной защиты? Ответ на вопрос, на наш взгляд, должен включать два внешне противоположных, но по сути не противоречащих друг другу тезиса.

1. На досудебных стадиях сторона обвинения должна активно профилактировать, пресекать и устранять подобные нарушения и ошибки. Их необходимо не только выявлять, но и прогнозировать, предвидеть варианты действий защиты с их использованием, стараясь при этом поставить себя на место квалифицированного адвоката.

2. В случае, если некоторые нарушения не были выявлены и устранены на досудебных стадиях, например до выполнения требований ст. 218 УПК РФ, государственный обвинитель вправе предложить суду признать допустимыми соответствующие доказательства.

Для этого у гособвинителя в состязательном процессе под рукой должны быть научно обоснованные, не противоречащие закону и практически проверенные аргументы. Их условно можно разделить на общие и частные. Начнем с первых:

1. Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате не формальных, а сущностных, существенных нарушений закона, сопровождавшихся отходом от принципов уголовного судопроизводства и причинивших реальный вред правам и свободам граждан. Вряд ли следует признавать таковыми отступления буквально от всякой нормы. Например, грамматическая ошибка в наименовании процессуального документа вряд ли может быть отождественна с прямым нарушением УПК РФ и повлечь отмену судебного решения. Это же относится и к приведенной выше ошибке в наименовании ОРМ, названного «проверочной закупкой». Кроме того, нарушения, поддающиеся опровержению, следует считать устранимыми, или опровержимыми [2].

2. Не все допущенные в рамках ОРД нарушения (даже существенные) являются неустранимыми. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 г. № 1 «О применении судами норм УПК РФ» отмечается:

«…когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые (здесь и далее выделено мной – Ю.Г.) в судебном заседании…, судья… возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений». Подобное изучение этих руководящих разъяснений позволяет сделать вывод о том, что Верховный Суд фактически вернулся [3] к разграничению нарушений закона на несущественные и (или) устранимые в противовес существенным и (или) неустранимым, предусматривая для них противоположные правовые последствия.

3. В качестве заслуживающего внимания аргумента в пользу допустимости доказательств, полученных в результате ОРД, но с несущественными нарушениями законодательства об ОРД, приведем позицию К.Б. Калиновского:

«… Доказательства формируются не в ходе ОРД, а только при осуществлении уголовно-процессуальных действий [4]. Следовательно, нарушения закона об ОРД не должны с необходимостью влечь недопустимость использования результатов ОРД в процессе. Указанные нормы Конституции (ст. 50 ч. 2 – Ю.Г.) и УПК РФ [5], прежде всего предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы» [6].

Частными аргументами в защиту «упречных» доказательств (например, «ненадлежащее лицо» утвердило постановление о проведении ОРМ) могут быть следующие:

1) закон об ОРД гласит: «руководитель органа». Термин следует толковать в том значении, что руководителей может быть и несколько.

2) часть 2 ст. 9 закона об ОРД определяет, что перечень руководителей, уполномоченных к подписанию отдельных документов, устанавливается ведомственными нормативными актами. Некоторые из них дают не односубъектный, а многосубъектный перечень должностных лиц;

3) Для приобщения к уголовному делу по ошибке может быть представлено не то постановление либо имеет место ошибка при подготовке проекта документа, когда, например, его подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны реквизиты ненадлежащего.

Перечень как общих, так и частных рода аргументов такого рода можно и продолжить [7].

Таким образом, если прокурор выявил и представил суду аргументированные доводы в пользу несущественности и/или устранимости той или иной ошибки, нарушения закона, у него есть шанс добиться признания допустимыми обвинительных доказательств. Это вопрос процессуального спора сторон в суде. Причем победителем в этом споре становится не столько тот, кто «объективно прав» [8], сколько тот, кто более профессионален и лучше подготовлен к процессу.

Следует признать, что современные реалии требуют от гособвинителя выигрывать процесс всеми законными, допустимыми средствами. Как уже отмечалось, даже если у стороны обвинения в суде слабая доказательственная база, то наши коллеги делают всё, чтобы «спасти» дело. Но для этого необходимо приводить суду максимум веских аргументов. Анализ десятков заключений по вопросам обоснованности оправдательных приговоров показывает, что в случае поражения в процессуальном поединке гособвинитель, наряду со следователем и прокурором, несет ответственность за неиспользование хотя бы одного из подходящих к обстоятельствам конкретного дела и основанных на законе аргументов, действий.

Повторюсь, чтобы использовать аргументы – надо располагать ими. Возникает вопрос: где их взять, помогут ли практику учебники и пособия? Горькую правду следует признать – наших коллег пока в большей степени выручают советы опытных товарищей, местные и довольно смутные с точки зрения закона прецеденты, а то и просто тайные (но, как правило, с ведома судьи) «компромиссы со стороной защиты». Компромиссы эти далеко не всегда безупречны с точки зрения закона и морали. Добиться обвинительного приговора, но с условной мерой наказания для опасного преступника «в обмен» на отказ стороны защиты от подачи кассационной жалобы – это ли не беззаконие и двойные стандарты!

А между тем вопрос о том, как снабдить наших коллег достаточным количеством «сильных» правовых и тактических аргументов-рекомендаций в защиту упречных доказательств, наиболее остро должен встать именно перед нами - работниками образовательных и научных учреждений правоохранительных органов. Здесь необходимо сделать важную оговорку: автор не только профессионально, но и идеологически принадлежит к представителям стороны обвинения. Глубоко убежден, что в условиях провозглашенной состязательности уголовного процесса, с учетом несовершенства и пробельности законодательства, вряд ли имеются правовые, научно-этические или профессионально-этические препятствия к тому, чтобы автор в своих рекомендациях излагал позиции, отстаивающие интересы одной из сторон. Безусловно, это возможно только при условии, если эти позиции не противоречат общечеловеческой этике, закону или в какой-то мере используют неоднозначность вариантов толкования.

Следует предвидеть контраргументы в духе:

«Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого» (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ). Но конституционный принцип здесь вряд ли применим, заявленных принципиальных подходов он не колеблет, поскольку ч. 3 ст. 14 УПК РФ уточняет, что сомнения толкуются в пользу обвиняемого только в том случае, если они не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом. Мы и предлагаем разрабатывать рекомендации о законных средствах устранения сомнений.

Итак, прикладные рекомендации [9] могут и должны создаваться нашими разработчиками и специально для наших практикующих коллег. Эти научно обоснованные советы в определенной мере иногда могут быть даже заведомо односторонними, поскольку они направлены на решение «состязательной», а потому весьма прагматичной (не путать с безнравственной) задачи – «если дело в суде, то его следует выиграть». Методологические сценарии формирования рекомендаций «для стороны обвинения», процесс и результаты их внедрения хотелось бы видеть важным направлением эволюции прикладных исследований.

*_______

1. Цитата из речи одного из адвокатов в судебном заседании, на котором побывал автор статьи.

2. См., например: Комментарий к УПК РФ. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд. СПб., 2004. С. 217.

3. Достаточно вспомнить ст. 345 УПК РСФСР «Существенное нарушение уголовно-процессуального закона».

4. Как верно отмечает Е.А. Доля (Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 36).

5. Часть 3 ст. 7 УПК РФ гласит, что нарушение норм именно настоящего УПК в ходе уголовного судопроизводства влекут признание недопустимыми полученных таким путем доказательства. В ходе ОРМ не осуществляется процессуальная деятельность, доказательства не собираются.

6. Калиновский К.Б. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1997. С. 186-189.

7. Подробнее см.: Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков. М.: Изд-во Шумиловой И.И., 2005. С. 54.

8. Если теперь, при действующем УПК РФ, вообще уместно говорить об «объективной истине» и «правоте» в уголовном судопроизводстве. Включение и без того активную научную дискуссию на эту тему не входит в предмет настоящего исследования.

9. В отличие, например, от результатов фундаментальных научных исследований или учебной литературы.

***