Поиск по сайту
Перейти к контенту

Главное меню:

Отстаивание интересов стороны обвинения в суде всеми незапрещенными средствами как принцип формирования методических рекомендаций для гособвинителей

Авторы - статьи > Гармаев Юрий Петрович, 02.9.1970 г.р.


Гармаев Ю.П., доктор юридических наук (Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ)
Отстаивание интересов стороны обвинения в суде всеми незапрещенными средствами как принцип формирования методических рекомендаций для гособвинителей
 
// "Вестник криминалистики". 2006. № 2 (18), с. 15-18.
* Подготовлено к печати: 08 сентября 2015 г. Вячеслав Борисов.
 
Каждый прокурорский работник, кому доводилось регулярно «садиться в процесс» по уголовному делу, обязательно припомнит пренеприятные ситуации, когда уже на стадии подготовки к процессу обнаруживаются нарушения закона и следственные ошибки, могущие повлечь в суде разрушение всей системы обвинительных доказательств. Но дело направлено в суд (и чаще всего не тем, кто «идет в процесс»), а значит поправить уже практически ничего нельзя. В подобных ситуациях у каждого прокурорского работника, вслед за чувством досады и возмущения работой оперативника, следователя, надзирающего прокурора, возникает правовая и этическая дилемма – согласиться с доводами защиты, отказавшись от обвинения, или сделать всё возможное, законное и допустимое, чтобы «спасти дело» в суде?
Для юристов, не работавших в правоохранительной сфере, может показаться странным и даже безнравственным следующее обстоятельство: результаты специального анкетирования гособвинителей, проведенного в Иркутском институте повышения квалификации прокурорских работников Генпрокуратуры РФ, показали решимость наших коллег «любой ценой спасти дело», даже при многочисленных нарушениях закона в досудебных стадиях. Так ответили 100% из 350 анкетированных. Вместе с тем в анкетах встречались оговорки такого типа: «Моя совесть чиста, если я субъективно убежден (а), что подсудимый виновен, причастен».
Но если гособвинитель решил «идти до конца», то где ему найти научно обоснованные и ни в коем случае не противоречащие закону аргументы в защиту своей позиции?
В рамках проведенных нами выездных занятий в прокуратурах и УВД Сибирского, Дальневосточного и Уральского федеральных округов были изучены уголовные дела, где в доказывании использовались результаты оперативно-розыскной деятельности. Речь, прежде всего, идет о таких категориях преступлений, как незаконный сбыт наркотиков (ст. 228/1 УК РФ) и взяточничество (ст. 290-291 УК РФ). Судебная практика демонстрирует опасную для стороны обвинения тенденцию – «лавину» оправдательных приговоров с указанием на нарушения закона, связанные с ОРД.
Вот лишь два из типичных нарушений закона, которые допускаются  правоприменителями:
- в нарушение ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 12 августа 2005 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) постановление о проведении проверочной закупки утверждается ненадлежащим лицом (не первым руководителем органа, осуществляющего ОРД);
- в документах, составляемых по результатам оперативно-розыскных мероприятий, часто допускаются ошибки в названии соответствующего мероприятия. Например, «контрольная закупка» вместо «проверочная закупка» (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и многие другие.
Типичные нарушения закона, к счастью, часто объединяет одна особенность – большинство из них носит незначительный характер. Однако приведенные ошибки формально являются нарушениями Закона об ОРД. Отсюда позиция представителей стороны защиты: «Буквальное толкование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, включая любые, даже чисто формальные отступления от его буквы» [1]. Суды взяли на вооружение такой подход, а многие государственные обвинители не находят должных аргументов для обоснования ключевых доказательств. В результате заслуживающие самого сурового наказания субъекты (торговцы наркотиками, взяточники и др.) избегают его «по формальным основаниям». Следует ли представителям стороны обвинения (а затем и суду) в подобных ситуациях безоговорочно соглашаться со стороной защиты? Ответ на вопрос, на наш взгляд, должен включать два внешне противоположных, но по сути непротиворечащих друг другу тезиса:
1. На досудебных стадиях сторона обвинения должна активно профилактировать, пресекать и устранять подобные нарушения и ошибки. Нужно их не только выявлять, но прогнозировать, предвидеть типичные выпады стороны защиты [2].
Проще говоря, когда ещё не поздно что-то предотвратить и устранить, следователь, прокурор, иной представитель стороны обвинения должен принципиально и жестко реагировать на любые ошибки и нарушения, всеми силами бороться с непрофессионализмом и нарушениями закона в нашей среде. При этом мыслить следует «на опережение», стараться рассуждать как квалифицированный адвокат.
2. В случае, если некоторые нарушения не были выявлены и устранены на досудебных стадиях, например до выполнения требований ст. 218 УПК РФ, государственный обвинитель вправе предложить суду признать допустимыми соответствующие доказательства.
Для этого у гособвинителя в состязательном процессе должны быть научно обоснованные, не противоречащие закону и практически проверенные аргументы. Их условно можно разделить на общие и частные. Начнем с первых:
а) Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате не формальных, а сущностных и при этом существенных нарушений закона, повлекших нарушение принципов уголовного судопроизводства, причинившее реальный вред правам и свободам граждан. Вряд ли следует признавать таковыми отступления буквально от всякой нормы. Например, разве ошибка в наименовании документа «приговор» (пригавор) должна с необходимостью повлечь отмену судебного решения? Вполне уместна аналогия с вышеприведенной ошибкой в наименовании ОРМ «проверочная закупка». Такого рода нарушения следует считать устранимыми, или опровержимыми [3].
б) Не все допущенные в рамках ОРД нарушения (даже существенные) являются неустранимыми. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм УПК РФ» отмечается:
«…когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые (здесь и далее выделено мной – Ю.Г.) в судебном заседании… судья… возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений». Подобное изучение этих руководящих разъяснений позволяет сделать вывод, что Верховный Суд фактически вернулся [4] к разграничению нарушений закона на несущественные и (или) устранимые, в противовес существенным и (или) неустранимым, предусматривая для них противоположные правовые последствия.
в) В качестве аргумента в пользу допустимости доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, но с несущественными нарушениями законодательства об ОРД, приведем позицию К.Б. Калиновского:
«…доказательства формируются не в ходе ОРД, а только при осуществлении уголовно-процессуальных действий [5]. Следовательно, нарушения Закона об ОРД не должны с необходимостью влечь за собой недопустимость использования результатов ОРД в процессе. Указанные нормы Конституции (ст. 50 ч. 2 – Ю.Г.) и УПК РФ [6], прежде всего, предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы» [7].
Частными аргументами в защиту спорных доказательств (например, «ненадлежащее лицо» утвердило постановление о проведении ОРМ) могут быть следующие:
а) Закон об ОРД гласит: «руководитель органа». Термин следует толковать в том значении, что руководителей может быть и несколько.
б) Часть 2 ст. 9 Закона определяет, что перечень руководителей, уполномоченных к подписанию отдельных документов, устанавливается ведомственными нормативными актами. Некоторые из них содержат не односубъектные, а многосубъектные перечни должностных лиц.
в) Быть может, имела место ошибка при подготовке проекта документа, например, его подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны реквизиты ненадлежащего.
Перечень такого рода аргументов «во спасение» можно и продолжить [8].
Итак, в случае если сторона обвинения выявила и представила суду аргументированные доводы в пользу несущественности и (или) устранимости той или иной ошибки, формального нарушения закона, у обвинителя есть шанс добиться признания допустимыми обвинительных доказательств. Это вопрос процессуального спора сторон в суде. Причем победителем в этом споре становится не столько тот, кто «объективно прав» [9], сколько тот, кто более профессионален и лучше подготовлен к процессу.
Не будем лукавить: признаем, что современные реалии требуют от гособвинителя всеми законными, допустимыми средствами выиграть процесс [10]. Как уже отмечалось, если у стороны обвинения в суде слабая доказательственная база – наши коллеги делают всё, чтобы спасти дело. Но для этого необходимо приводить суду максимум веских аргументов. Анализ десятков заключений по вопросам обоснованности оправдательных приговоров показывает, что в случае поражения в процессуальном поединке гособвинитель, наряду со следователем и прокурором, несет ответственность за неиспользование хотя бы одного из подходящих к обстоятельствам конкретного дела и основанных на законе аргументов, действий.
Повторюсь, чтобы использовать аргументы – надо располагать ими. Возникает вопрос: где их взять, помогут ли практику учебники и пособия? Горькую правду следует признать – наших коллег пока в большей степени выручают советы опытных товарищей, довольно сомнительные с точки зрения закона прецеденты, а то и просто тайные (но, как правило, с ведома судьи) «компромиссы со стороной защиты». Компромиссы эти далеко не всегда безупречны с точки зрения закона и морали. Добиться обвинительного приговора, но с условной мерой наказания для опасного преступника «в обмен» на отказ стороны защиты от подачи кассационной жалобы – это ли не беззаконие и двойные стандарты!
Вопрос о том, как снабдить наших коллег достаточным количеством «сильных» правовых и тактических аргументов-рекомендаций в сторону спорных доказательств, наиболее остро должен встать перед работниками образовательных и научных учреждений правоохранительных органов.
Здесь необходимо сделать важную оговорку: автор не только профессионально, но и идеологически принадлежит к представителям стороны обвинения. Глубоко убежден, что в условиях провозглашенной состязательности уголовного процесса, с учетом несовершенства и пробельности законодательства, вряд ли имеются правовые, научно-этические или профессионально-этические препятствия к тому, чтобы кто-либо в своих рекомендациях излагал позиции, отстаивающие интересы именно этой стороны. Безусловно, если названные позиции не противоречат общечеловеческой этике, закону или в какой-то мере используют его пробел, неоднозначность вариантов толкования.
Следует предвидеть контраргументы в духе: «Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого» (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ). Но конституционный принцип здесь вряд ли применим, заявленных принципиальных подходов он не колеблет, поскольку ч. 3 ст. 14 УПК РФ уточняет, что сомнения толкуются в пользу обвиняемого только в том случае, если они не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом. Мы и предлагаем разрабатывать рекомендации о законных средствах устранения сомнений.
Очевидно, прикладные рекомендации [11] могут и должны создаваться специально для государственных обвинителей. Это научно обоснованные советы в определенной мере иногда могут быть даже заведомо односторонними, поскольку они направлены на решение «состязательной», а потому весьма прагматичной (не путать с безнравственной) задачи – «если дело в суде, то его следует выиграть». Методологические сценарии формирования рекомендаций «для стороны обвинения», процесс и результаты их внедрения, хотелось бы видеть важным направлением эволюции прикладных исследований.
*
Как-то на одной представительской конференции по докладу автора этой статьи из зала донеслась реплика: «А как же ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, как же презумпция невиновности?» В ответ был задан вопрос: «А Вы, если вдруг окажетесь прокурором в процессе, решитесь отказаться от обвинения, например, в отношении наркосбытчика, отравившего смертельным зельем сотни людей; отказаться только потому, что неграмотный оперативник по ошибке в постановлении назвал проверочную закупку покупкой?» [12] Оппонент гордо ответил, что откажется. Что ж, для себя он прав… Ему, находящемуся вдалеке от полей процессуальных сражений, легко, почетно и комфортно действовать таким образом. Он никогда не работал и не будет работать в правоохранительных органах. Нам же надлежит ежечасно бороться с преступностью, ни на шаг не отступая от требований Закона. Наука может уподобиться автору этой реплики и с негодованием отвернуться от реальных нужд Практики. А Практике не привыкать – свой путь, именуемый «целесообразностью», она, как всегда, найдет. Только будет ли этот путь в русле Закона?
*________
1. Цитата из речи одного из адвокатов в судебном заседании, на котором побывал автор статьи.
2. На сегодняшний день учеными активно разрабатываются и внедряются рекомендации о том, как выявлять и устранять нарушения. А вот по части прогнозирования линий защиты объем научных рекомендаций не так велик.
3. См., например: Комментарий к УПК РФ. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд. СПб., 2004. С. 217.
4. Достаточно вспомнить ст. 345 УПК РСФСР «Существенное нарушение уголовно-процессуального закона».
5. См.: Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 36.
6. Часть 3 ст. 7 УПК РФ гласит, что нарушение норм УПК в ходе уголовного судопроизводства влечет признание недопустимыми полученных таким путем доказательства. В ходе ОРМ не осуществляется процессуальная деятельность, доказательства не собираются.
7. Калиновский К.Б. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1997. С. 186-189.
8. Подробнее см.: Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков. М., 2005. С. 54.
9. Если теперь, при действующем УПК РФ, вообще уместно говорить об «объективной истине» и «правоте» в уголовном судопроизводстве.
10. См., например: Приказ Генерального прокурора РФ от 3 июня 2002 г. № 28 «Об организации работы прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства».
11. В отличие, например, от результатов фундаментальных научных исследований или учебной литературы.
12. Формально налицо нарушение п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД.
***


 
Назад к содержимому | Назад к главному меню