Гармаев
Ю.П., доктор юридических наук (Иркутский
институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры
РФ)
Отстаивание интересов стороны обвинения в
суде всеми незапрещенными средствами как принцип формирования методических
рекомендаций для гособвинителей
//
"Вестник криминалистики". 2006. № 2 (18), с. 15-18.
* Подготовлено
к печати: 08 сентября 2015 г. Вячеслав
Борисов.
Каждый
прокурорский работник, кому доводилось регулярно «садиться в процесс» по
уголовному делу, обязательно припомнит пренеприятные ситуации, когда уже на
стадии подготовки к процессу обнаруживаются нарушения закона и следственные
ошибки, могущие повлечь в суде разрушение всей системы обвинительных
доказательств. Но дело направлено в суд (и чаще всего не тем, кто «идет в
процесс»), а значит поправить уже практически ничего нельзя. В подобных
ситуациях у каждого прокурорского работника, вслед за чувством досады и
возмущения работой оперативника, следователя, надзирающего прокурора, возникает
правовая и этическая дилемма – согласиться с доводами защиты, отказавшись от
обвинения, или сделать всё возможное, законное и допустимое, чтобы «спасти
дело» в суде?
Для юристов,
не работавших в правоохранительной сфере, может показаться странным и даже
безнравственным следующее обстоятельство: результаты специального анкетирования
гособвинителей, проведенного в Иркутском институте повышения квалификации
прокурорских работников Генпрокуратуры РФ, показали решимость наших коллег
«любой ценой спасти дело», даже при многочисленных нарушениях закона в
досудебных стадиях. Так ответили 100% из 350 анкетированных. Вместе с тем в
анкетах встречались оговорки такого типа: «Моя совесть чиста, если я
субъективно убежден (а), что подсудимый виновен, причастен».
Но если
гособвинитель решил «идти до конца», то где ему найти научно обоснованные и ни
в коем случае не противоречащие закону аргументы в защиту своей позиции?
В рамках
проведенных нами выездных занятий в прокуратурах и УВД Сибирского, Дальневосточного
и Уральского федеральных округов были изучены уголовные дела, где в доказывании
использовались результаты оперативно-розыскной деятельности. Речь, прежде
всего, идет о таких категориях преступлений, как незаконный сбыт наркотиков
(ст. 228/1 УК РФ) и взяточничество (ст. 290-291 УК РФ). Судебная практика
демонстрирует опасную для стороны обвинения тенденцию – «лавину» оправдательных
приговоров с указанием на нарушения закона, связанные с ОРД.
Вот лишь два
из типичных нарушений закона, которые допускаются правоприменителями:
- в нарушение
ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 12 августа 2005 г. № 144-ФЗ «Об
оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) постановление о
проведении проверочной закупки утверждается ненадлежащим лицом (не первым
руководителем органа, осуществляющего ОРД);
- в
документах, составляемых по результатам оперативно-розыскных мероприятий, часто
допускаются ошибки в названии соответствующего мероприятия. Например, «контрольная
закупка» вместо «проверочная закупка» (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и многие
другие.
Типичные
нарушения закона, к счастью, часто объединяет одна особенность – большинство из
них носит незначительный характер. Однако приведенные ошибки формально являются
нарушениями Закона об ОРД. Отсюда позиция представителей стороны защиты:
«Буквальное толкование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использование
доказательств, полученных с нарушением федерального закона, включая любые, даже
чисто формальные отступления от его буквы» [1]. Суды взяли на вооружение такой
подход, а многие государственные обвинители не находят должных аргументов для
обоснования ключевых доказательств. В результате заслуживающие самого сурового
наказания субъекты (торговцы наркотиками, взяточники и др.) избегают его «по
формальным основаниям». Следует ли представителям стороны обвинения (а затем и
суду) в подобных ситуациях безоговорочно соглашаться со стороной защиты? Ответ
на вопрос, на наш взгляд, должен включать два внешне противоположных, но по
сути непротиворечащих друг другу тезиса:
1. На
досудебных стадиях сторона обвинения должна активно профилактировать, пресекать
и устранять подобные нарушения и ошибки. Нужно их не только выявлять, но
прогнозировать, предвидеть типичные выпады стороны защиты [2].
Проще говоря,
когда ещё не поздно что-то предотвратить и устранить, следователь, прокурор,
иной представитель стороны обвинения должен принципиально и жестко реагировать
на любые ошибки и нарушения, всеми силами бороться с непрофессионализмом и
нарушениями закона в нашей среде. При этом мыслить следует «на опережение»,
стараться рассуждать как квалифицированный адвокат.
2. В случае,
если некоторые нарушения не были выявлены и устранены на досудебных стадиях,
например до выполнения требований ст. 218 УПК РФ, государственный обвинитель
вправе предложить суду признать допустимыми соответствующие доказательства.
Для этого у
гособвинителя в состязательном процессе должны быть научно обоснованные, не
противоречащие закону и практически проверенные аргументы. Их условно можно
разделить на общие и частные. Начнем с первых:
а)
Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате
не формальных, а сущностных и при этом существенных нарушений закона, повлекших
нарушение принципов уголовного судопроизводства, причинившее реальный вред
правам и свободам граждан. Вряд ли следует признавать таковыми отступления
буквально от всякой нормы. Например, разве ошибка в наименовании документа
«приговор» (пригавор) должна с необходимостью повлечь отмену судебного
решения? Вполне уместна аналогия с вышеприведенной ошибкой в наименовании ОРМ
«проверочная закупка». Такого рода нарушения следует считать устранимыми, или
опровержимыми [3].
б) Не все
допущенные в рамках ОРД нарушения (даже существенные) являются неустранимыми.
Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О
применении судами норм УПК РФ» отмечается:
«…когда в
досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не
устранимые (здесь и далее выделено мной – Ю.Г.) в судебном заседании… судья… возвращает дело прокурору для
устранения допущенных нарушений». Подобное изучение этих руководящих
разъяснений позволяет сделать вывод, что Верховный Суд фактически вернулся [4]
к разграничению нарушений закона на несущественные и (или) устранимые, в
противовес существенным и (или) неустранимым, предусматривая для них
противоположные правовые последствия.
в) В качестве
аргумента в пользу допустимости доказательств, полученных в результате
оперативно-розыскной деятельности, но с несущественными нарушениями
законодательства об ОРД, приведем позицию К.Б. Калиновского:
«…доказательства
формируются не
в ходе ОРД, а только при осуществлении уголовно-процессуальных действий
[5]. Следовательно, нарушения Закона об ОРД не должны с необходимостью влечь за
собой недопустимость использования результатов ОРД в процессе. Указанные нормы
Конституции (ст. 50 ч. 2 – Ю.Г.) и
УПК РФ [6], прежде всего, предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а
не оперативно-розыскной формы» [7].
Частными
аргументами в защиту спорных доказательств (например, «ненадлежащее лицо» утвердило
постановление о проведении ОРМ) могут быть следующие:
а) Закон об
ОРД гласит: «руководитель органа». Термин следует толковать в том значении, что
руководителей может быть и несколько.
б) Часть 2 ст.
9 Закона определяет, что перечень руководителей, уполномоченных к подписанию
отдельных документов, устанавливается ведомственными нормативными актами.
Некоторые из них содержат не односубъектные, а многосубъектные перечни
должностных лиц.
в) Быть может,
имела место ошибка при подготовке проекта документа, например, его подписало
надлежащее лицо, но в месте, где указаны реквизиты ненадлежащего.
Перечень
такого рода аргументов «во спасение» можно и продолжить [8].
Итак, в случае
если сторона обвинения выявила и представила суду аргументированные доводы в
пользу несущественности и (или) устранимости той или иной ошибки, формального
нарушения закона, у обвинителя есть шанс добиться признания допустимыми
обвинительных доказательств. Это вопрос процессуального спора сторон в суде.
Причем победителем в этом споре становится не столько тот, кто «объективно
прав» [9], сколько тот, кто более профессионален и лучше подготовлен к
процессу.
Не будем
лукавить: признаем, что современные реалии требуют от гособвинителя всеми
законными, допустимыми средствами выиграть процесс [10]. Как уже отмечалось,
если у стороны обвинения в суде слабая доказательственная база – наши коллеги
делают всё, чтобы спасти дело. Но для этого необходимо приводить суду максимум
веских аргументов. Анализ десятков заключений по вопросам обоснованности
оправдательных приговоров показывает, что в случае поражения в процессуальном
поединке гособвинитель, наряду со следователем и прокурором, несет
ответственность за неиспользование хотя бы одного из подходящих к
обстоятельствам конкретного дела и основанных на законе аргументов, действий.
Повторюсь,
чтобы использовать аргументы – надо располагать ими. Возникает вопрос: где их
взять, помогут ли практику учебники и пособия? Горькую правду следует признать
– наших коллег пока в большей степени выручают советы опытных товарищей,
довольно сомнительные с точки зрения закона прецеденты, а то и просто тайные
(но, как правило, с ведома судьи) «компромиссы со стороной защиты». Компромиссы
эти далеко не всегда безупречны с точки зрения закона и морали. Добиться
обвинительного приговора, но с условной мерой наказания для опасного
преступника «в обмен» на отказ стороны защиты от подачи кассационной жалобы –
это ли не беззаконие и двойные стандарты!
Вопрос о том,
как снабдить наших коллег достаточным количеством «сильных» правовых и
тактических аргументов-рекомендаций в сторону спорных доказательств, наиболее
остро должен встать перед работниками образовательных и научных учреждений
правоохранительных органов.
Здесь
необходимо сделать важную оговорку: автор не только профессионально, но и
идеологически принадлежит к представителям стороны обвинения. Глубоко убежден,
что в условиях провозглашенной состязательности уголовного процесса, с учетом
несовершенства и пробельности законодательства, вряд ли имеются правовые,
научно-этические или профессионально-этические препятствия к тому, чтобы
кто-либо в своих рекомендациях излагал позиции, отстаивающие интересы именно
этой стороны. Безусловно, если названные позиции не противоречат
общечеловеческой этике, закону или в какой-то мере используют его пробел,
неоднозначность вариантов толкования.
Следует
предвидеть контраргументы в духе: «Неустранимые сомнения в виновности лица
толкуются в пользу обвиняемого» (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ). Но
конституционный принцип здесь вряд ли применим, заявленных принципиальных
подходов он не колеблет, поскольку ч. 3 ст. 14 УПК РФ уточняет, что сомнения
толкуются в пользу обвиняемого только в том случае, если они не могут быть
устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом. Мы и
предлагаем разрабатывать рекомендации о законных средствах устранения сомнений.
Очевидно,
прикладные рекомендации [11] могут и должны создаваться специально для
государственных обвинителей. Это научно обоснованные советы в определенной мере
иногда могут быть даже заведомо односторонними, поскольку они направлены на
решение «состязательной», а потому весьма прагматичной (не путать с
безнравственной) задачи – «если дело в суде, то его следует выиграть». Методологические
сценарии формирования рекомендаций «для стороны обвинения», процесс и
результаты их внедрения, хотелось бы видеть важным направлением эволюции
прикладных исследований.
*
Как-то на
одной представительской конференции по докладу автора этой статьи из зала
донеслась реплика: «А как же ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, как же презумпция
невиновности?» В ответ был задан вопрос: «А Вы, если вдруг окажетесь прокурором
в процессе, решитесь отказаться от обвинения, например, в отношении наркосбытчика,
отравившего смертельным зельем сотни людей; отказаться только потому, что
неграмотный оперативник по ошибке в постановлении назвал проверочную закупку
покупкой?» [12]
Оппонент гордо ответил, что откажется. Что ж, для себя он прав… Ему,
находящемуся вдалеке от полей процессуальных сражений, легко, почетно и
комфортно действовать таким образом. Он никогда не работал и не будет работать
в правоохранительных органах. Нам же надлежит ежечасно бороться с
преступностью, ни на шаг не отступая от требований Закона. Наука может
уподобиться автору этой реплики и с негодованием отвернуться от реальных нужд
Практики. А Практике не привыкать – свой путь, именуемый «целесообразностью»,
она, как всегда, найдет. Только будет ли этот путь в русле Закона?
*________
1. Цитата из
речи одного из адвокатов в судебном заседании, на котором побывал автор статьи.
2. На
сегодняшний день учеными активно разрабатываются и внедряются рекомендации о
том, как выявлять и устранять нарушения. А вот по части прогнозирования линий
защиты объем научных рекомендаций не так велик.
3. См.,
например: Комментарий к УПК РФ. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е
изд. СПб., 2004. С. 217.
4. Достаточно
вспомнить ст. 345 УПК РСФСР «Существенное нарушение уголовно-процессуального
закона».
5. См.: Доля Е.А. Использование в доказывании
результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 36.
6. Часть 3 ст.
7 УПК РФ гласит, что нарушение норм УПК в ходе уголовного судопроизводства
влечет признание недопустимыми полученных таким путем доказательства. В ходе
ОРМ не осуществляется процессуальная деятельность, доказательства не
собираются.
7. Калиновский К.Б. К вопросу об
использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве
доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью
в современных условиях. СПб., 1997. С. 186-189.
8. Подробнее
см.: Гармаев Ю.П. Использование
результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам
о незаконном обороте наркотиков. М., 2005. С. 54.
9. Если теперь,
при действующем УПК РФ, вообще уместно говорить об «объективной истине» и
«правоте» в уголовном судопроизводстве.
10. См.,
например: Приказ Генерального прокурора РФ от 3 июня 2002 г. № 28 «Об
организации работы прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства».
11. В отличие,
например, от результатов фундаментальных научных исследований или учебной
литературы.
12. Формально
налицо нарушение п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД.
***